受司法部國家司法考試辦公室委托，中國普法網公布2008年國家司法考試試題，未經許可任何單位和個人不得轉載。本頁內容如與考試試卷有出入的以考試試卷為准。

　　試卷四

　　提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置上書寫答案，勿在卷面上直接作答。

　　一、(本題20分)

　　材料：據新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現代化建設事業全局出發，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結我國法治建設實踐經驗，借鑒世界法治文明成果的基礎上，作出的一項重大決策。標志著我們黨對建設中國特色社會主義法治國家的規律、中國共產黨執政規律有了更加深刻的認識和把握。其基本內涵可以概括為依法治國、執政為民、公平正義、服務大局、黨的領導等五個方面。

　　《法制日報》2008年2月1日報道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時指出，要始終堅持黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上。這"三個至上"所蘊含的精神，不僅體現了執政黨以人為本、執政為民、全心全意為人民服務的基本理念，也體現了社會主義法治理念的深刻內涵，體現了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國三者之間的有機統一。

　　問題：

　　請根據以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認識。

　　答題要求：

　　1.觀點正確，表述完整、准確；

　　2.不少於400字。

　　二、(本題20分)

　　案情：徐某系某市國有黃河商貿公司的經理，顧某系該公司的副經理。2005年，黃河商貿公司進行產權制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名乾部職工分別佔40%、30%、30%股份。在改制過程中，國有資產管理部門委托某資產評估所對黃河商貿公司的資產進行評估，資產評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經徐某與顧某以及公司其他領導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉入改制後的公司，按照股份分配給個人。當周某發現了該100萬元應付款的問題時，公司領導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款後，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨後，國有資產管理部門經研究批准了公司的改制方案。在尚未辦理產權過戶手續時，徐某等人因被舉報而案發。

　　問題：

　　1.徐某與顧某構成貪污罪還是私分國有資產罪？為什麼？

　　2.徐某與顧某的犯罪數額如何計算？為什麼？

　　3.徐某與顧某的犯罪屬於既遂還是未遂？為什麼？

　　4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什麼？

　　5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數罪並罰？為什麼？

　　6.周某是否構成徐某與顧某的共犯？為什麼？

　　三、(本題20分)

　　案情：張某與王某因口角發生扭打，張某將王某打成重傷。檢察院以故意傷害罪向法院提起公訴，被害人王某同時向法院提起附帶民事訴訟。

　　問題：

　　1.如果一審宣判後，張某對刑事部分不服提出上訴，王某對民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發現本案的刑事部分和附帶民事部分認定事實都沒有錯誤，但適用法律有錯誤，應當如何處理？

　　2.如果一審宣判後，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴。第二審法院在審理中發現本案民事部分有錯誤，二審法院對民事部分應如何處理？

　　3.如果一審宣判後，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經發生法律效力的情況下，二審法院在審理中發現本案的刑事部分有錯誤，二審法院應如何處理？

　　4.如果一審宣判後，王某對附帶民事部分判決上訴中增加了獨立的訴訟請求，張某在二審中也對民事部分提出了反訴，二審法院應當如何處理？

　　5.如果在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請求後，認為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應當如何處理？

　　6.如果法院受理了附帶民事訴訟，根據我國《刑事訴訟法》及司法解釋相關規定，對一審過程中附帶民事訴訟的調解，法院應當如何處理？

　　四、(本題23分)

　　案情：A房地產公司(下稱A公司)與B建築公司(下稱B公司)達成一項協議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂後，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。

　　B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙建築公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫藥費5000元。

　　A公司在施工開始後即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，並在房屋竣工後將該房的產權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經賣給丁某的事實。

　　汪某入住後，全家人出現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經檢測，發現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。

　　因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發的商品房行使抵押權。

　　問題：

　　1.若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據是什麼？

　　2.對於陳某的損失，應由誰承擔責任？如何承擔責任？為什麼？

　　3.對於陳某的賠償，應當適用何種歸責原則？依據是什麼？

　　4.對於乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由是什麼？

　　5.若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什麼？甲銀行如何實現自己的抵押權？

　　6.丁某在得知房屋賣給汪某後，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什麼？

　　7.汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益？依據是什麼？

　　8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什麼請求？